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7/2/2015

Nuevo concepto tributario: "Hacer un Monedero."

En las últimas semanas hay un tema coincidente entre la izquierda, la derecha y el centro; arriba y abajo; en los medios de comunicación y en los bares; Facebook, twitter y grupos de whatsapp… No hay conversación que se precie que no haya incluido – probablemente con agitadas discusiones – el presunto fraude fiscal de Juan Carlos Monedero. Ha nacido un nuevo concepto fiscal: “Hacer un Monedero”.

Ahora bien, ¿tenemos claro qué significa esto? Y, sobre todo, ¿tenemos claro cómo se aplica a nuestra actividad, negocios, empresas o sociedades?

Esto nos genera más dudas. Y es que en estas semanas se ha escuchado y leído de todo. Y no siempre acertado. De hecho, pocas veces se ha tocado la tecla esencial: la normativa de Operaciones Vinculadas (también denominada Transfer Pricing, que, como todo el mundo sabe, el anglicismo queda más cool). ¿Qué son operaciones vinculadas? Aquí tenéis el catálogo completo, pero, para el caso que nos ocupa, son las transacciones realizadas entre una sociedad y sus socios y/o administradores.

Aunque sea vox populi, comencemos por el principio. ¿Qué es lo que parece que ha hecho el Profesor Monedero? Básicamente, constituir una sociedad mercantil (en este caso, de responsabilidad limitada) para canalizar el desarrollo de una actividad profesional (un trabajo de consultoría internacional) desarrollado exclusivamente por sí mismo sin otros medios. Es decir, no existía una sociedad mercantil con una actividad empresarial concreta, sino que, aparentemente, Juan Carlos Monedero constituyó una sociedad mercantil ad hoc para canalizar unos trabajos que le fueron encomendados personalmente.

Al cambio, es como un caso que se encarga por un cliente a un abogado o una consulta de un médico que explota una clínica privada a un paciente. No se trata de una actividad empresarial que trasciende a la persona del socio, sino un trabajo profesional individual de una persona canalizado a través de una sociedad mercantil. Las denominadas sociedades interpuestas o sociedades pantalla.

La primera conclusión a la que se ha llegado por el público en general ha sido la obvia: con una sociedad, traspasados determinados límites económicos, se tributa mucho menos (al 24% en Territorios Forales, por ejemplo) que si la persona física hubiera tributado como tal en IRPF (en las cifras que se hablan de Juan Carlos Monedero, al 52%).

Ventaja fiscal, ergo fraude. Ése ha sido el titular.

Pero... ¿Es ilegal en abstracto constituir una sociedad mercantil para canalizar trabajos profesionales? No. No lo es. No es ilegal. Y en este blog, francamente, no entramos a valorar cuestiones éticas. Ahora bien, como en Telepizza el secreto estaba en la masa, en “Hacer un Monedero” el secreto está, como anticipábamos, en las operaciones vinculadas.

Y es que nada impide en la legislación española – reiteramos, NADA – que un profesional, para realizar su actividad, constituya una sociedad mercantil, cualquiera que sea su concreción, a través de la que canalice la facturación de sus trabajos personales.

En este punto entran en juego las operaciones vinculadas. Porque una sociedad no tiene manos, piernas, ojos, ni cabeza. Una sociedad, por sí misma, sin dotarse de otros medios, no puede realizar una actividad. Y, si no tiene esos medios, lógicamente deberá subcontratarlos. ¿A quién? Pues obviamente a las personas/empresas que efectivamente realicen la actividad. Y aquí es donde entra en escena el Profesor Monedero, que fue quien, presuntamente, realizó la totalidad de los trabajos facturados por su Sociedad.

Dado que el Profesor Monedero realizó trabajos para su Sociedad, estos deben facturarse y, según la normativa de operaciones vinculadas, las operaciones entre una sociedad y, entre otros, sus socios, deben realizarse a valor de mercado. Y… ¿Qué significa valor de mercado? Básicamente, el que pactarían dos personas independientes para un trabajo/servicio/producto concreto. En este caso, el Fisco presume que, como la sociedad interpuesta no aporta ningún valor añadido (ni siquiera la venta o intermediación), el precio pactado entre la Sociedad y el cliente final es el valor del servicio y, como ha de subcontratarlo íntegramente a un tercero (el Socio), el valor de mercado es el 100% del valor pactado con el cliente final. Es decir, todo lo facturado.

Más allá de que discrepamos de la aplicación en abstracto del criterio, dado que toda sociedad tiene un ánimo de lucro y que, por tanto, una vez “subcontratados” unos medios (sea al socio o sea al vecino del tercero), la Sociedad podría aplicar un margen en la venta, en el caso de las Sociedades interpuestas, Hacienda presume que no cabe ese margen porque la Sociedad no aporta ningún valor añadido al proceso (ni siquiera una marca o una labor de venta) y, por tanto, se aplica el criterio del 100% de los ingresos. Obviamente, una vez minorados los gastos que se hayan incluido en la Sociedad y sean deducibles legalmente en el Impuesto sobre Sociedades.

En definitiva, el profesional puede legalmente constituir una sociedad mercantil para canalizar su actividad, pero estará obligado a facturar a la Sociedad el 100% de los trabajos, de modo que, finalmente, la compañía no tendrá resultado positivo y, en cambio, el profesional tendrá que tributar, en su declaración de renta, por la totalidad de los ingresos derivados de sus trabajos en régimen de actividades económicas, una vez deducidos, si los tiene, los gastos vinculados a la propia actividad que no se hayan deducido legalmente en la propia sociedad (si el profesional opta por el régimen de estimación directa simplificada, adicionalmente se deduciría como gasto, en conceptos de gastos de difícil justificación, un 5% del rendimiento neto de la actividad, 10% en los Territorios Forales).

Asunto solventado.

Como matiz, la cosa cambia un poco si la compañía sí tuviera medios. Por ejemplo, alguna oficina, empleados o similares. En ese caso, la presunción de Hacienda se minora y, simplificando mucho la idea, considera que debe imputarse al socio un 75% (85% en Territorios Forales) de las rentas generadas. El resto del funcionamiento es el explicado.

 

¿Qué sucede si no lo he hecho como debo? ¿He delinquido?

Aquí llega otro punto donde muchos comentaristas se han equivocado.

Si antes de ser requerido, regularizo mi situación (es decir, giro y presento mis facturas junto con una declaración complementaria e, ¡importante!, realizo el pago íntegro del importe que me corresponde), habré solventado la situación y ni incurriré en infracción administrativa ni Hacienda podrá incoar una acción penal, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Si, en cambio, recibo un requerimiento de la administración tributaria, regularice o no tras el mismo, podrá derivarse sanción administrativa o, si se supera el límite 120.000 € de cuota no declarada por ejercicio, delito.

Desde el desconocimiento, probablemente, Juan Carlos Monedero habrá actuado en base al primer supuesto, para evitar cualquier derivada penal. Si, en cambio, ya ha recibido un requerimiento de la AEAT, podemos afirmar que el Sr. Monedero tiene un serio problema.

Ahora bien, sin ánimo de liar al personal, hay un pequeño truco en el caso en el que el socio haya facturado algo – no todo, pero sí algo – a su Sociedad para edulcorar la estructura. El Socio podría documentar las operaciones con la empresa defendiendo que lo facturado es un precio de mercado (aunque la defensa del valor sea grotesca e inverosímil) y presentar esa documentación ante Hacienda. En ese caso, dado que el régimen sancionador en operaciones vinculadas es independiente y un tanto particular, Hacienda podrá determinar que el precio de mercado es incorrecto y regularizar la cantidad de oficio, pero… No habrá una sanción administrativa y, por ende, Hacienda tendría complicado defender la existencia de un delito.

 

¿Esto aplica a toda Sociedad unipersonal sin empleados?

Ni mucho menos. Si una Sociedad, pongamos un ejemplo, vende periquitos a cliente final, esa sociedad está desarrollando una actividad empresarial y lo hará con unos medios. Obviamente, esos medios implicarán, como mínimo, un local, quizás jaulas, comida de periquitos, una caja registradora, un TPV (no vaya el vendedor de periquitos a cobrar en B, que entonces entraríamos en otro debate) y, lógicamente, ese trabajo deberá ser realizado por alguna persona.

Si esa persona es un empleado, éste cobrará el sueldo que el empresario decida pagarle. Y el socio no tendrá por qué ganar más dinero que lo que se reparta vía dividendos (por los que tendrá que tributar). Pero, si es el propio Socio el que realiza el trabajo y no hay empleados en la Sociedad, aquí vuelve a entrar en juego la normativa de operaciones vinculadas. En este caso, al ser una actividad empresarial y no profesional, por ejemplo, en Bizkaia, si el sueldo de ese “Empresario-Gerente” cumple con alguno de los criterios del artículo 43.6 que enlazo, Hacienda lo da por bueno de inicio y no obliga a justificar la operación. En caso contrario, si Hacienda exige una justificación, el “Empresario-Gerente” tendrá que acreditar que su sueldo es de mercado y, si Hacienda no lo entiende justificado, ésta regularizará al importe que considere de mercado.

 

Por tanto, como conclusión, que una persona física, sin más empleados, constituya una sociedad mercantil para canalizar una actividad empresarial o profesional no es ilegal en abstracto. Y, lógicamente, no constituye un delito, como se ha llegado a decir.

Ahora bien, si la persona física participa en la actividad, deberá cobrar o facturar (si es una actividad calificada fiscalmente como profesional) su trabajo a esa sociedad a valor de mercado. ¿Cuál?

  1. Si la actividad es empresarial, el que hemos enlazado anteriormente (por simplificar, 36.000 € en microempresa), presume Hacienda.
  2. El 100% de los ingresos, una vez minorados los gastos deducibles por la Sociedad, si la actividad es profesional y desarrollada íntegramente por la persona física.
  3. O, simplificando, el 75% (85% en Territorios Forales) – también minorados los gastos –, vuelve a presumir Hacienda, si la actividad es desarrollada por el profesional, pero cuenta con medios para ello.

Si no lo haces de esta manera, estarás haciendo “un Monedero” (tengas intención de defraudar o no) y, además de poder tener ciertos problemas con Hacienda, correrás el riesgo de convertirte en Casta.